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　　虛報機票套取公款 貪污數(shù)額如何計算

　　從一起國有控股公司原黨委副書記、總經(jīng)理嚴重違紀違法案說起

　　特邀嘉賓

　　周 平 四川天府新區(qū)紀工委監(jiān)察工委案件審理室副主任

　　謝 濤 四川天府新區(qū)紀工委監(jiān)察工委第一紀檢監(jiān)察室負責人

　　高 葉 四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民檢察院第三檢察部副主任

　　王曉嵐 四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院第三審判庭員額法官

　　編者按

　　這是一起國企黨員領(lǐng)導(dǎo)干部通過虛開行程單、虛報與實際出行價格不符的機票等方式套取公共財產(chǎn)的典型案例。本案中，張濤拒不承認犯罪事實，如何在“零口供”情況下全面客觀取證形成完整證據(jù)鏈？張濤主動向管理和服務(wù)對象“借錢”，既未約定借款期限、利息，也沒有還款行為，是否構(gòu)成索賄？如何計算張濤巨額財產(chǎn)來源不明的數(shù)額？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張濤，女，1994年5月加入中國共產(chǎn)黨，曾任某航空食品有限公司(國有控股)副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理等職。

　　貪污罪。2013年1月至2018年5月，張濤在擔任公司副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，指使下屬為其虛開行程單、虛報與實際出行價格不符的機票，套取公款共計8.9萬余元人民幣(幣種下同)。

　　受賄罪。2013年1月至2018年5月，張濤在擔任公司副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，為他人謀取不正當利益，并以借款名義索賄共計231萬元。

　　其中，2015年11月至2018年8月期間，張濤多次以其本人及親戚急需用錢為由，向公司某供應(yīng)商實際控制人袁某“借款”201.68萬元。2018年8月，張濤向某廣告公司實際控制人劉某“借款”20萬元。2018年，張濤要求公司供應(yīng)部工作人員胡某向其“出借”5.5萬元。上述“借款”均未約定利息、還款時間，截至案發(fā)張濤仍未歸還。

　　巨額財產(chǎn)來源不明罪。截至2021年3月，張濤及其女兒劉某名下房產(chǎn)、車位、消費、投資等財產(chǎn)及支出共計3757萬余元，包括薪酬收入、出售及出租房產(chǎn)收入、接受贈予等合法收入共計2296萬余元，貪污及受賄犯罪所得240余萬元，余款1221萬余元不能合理說明來源。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2019年9月10日，上級公司紀委對張濤涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查，并將其涉嫌職務(wù)犯罪問題線索移送四川省監(jiān)委。四川省監(jiān)委指定成都市監(jiān)委管轄，成都市監(jiān)委指定四川天府新區(qū)監(jiān)察工委管轄。2020年10月26日，四川天府新區(qū)監(jiān)察工委對張濤立案調(diào)查，并經(jīng)報批后于次日對其采取留置措施。

　　【黨紀政務(wù)處分】2021年4月7日，張濤受到開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2021年4月26日，四川天府新區(qū)監(jiān)察工委將張濤涉嫌貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪一案移送四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年7月28日，四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民檢察院以張濤涉嫌貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪向四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年5月11日，四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院以張濤犯貪污罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑五年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金60萬元。張濤提起上訴。

　　【二審裁定】2022年8月30日，成都市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　本案中，張濤拒不承認犯罪事實，如何在“零口供”情況下全面客觀取證形成完整證據(jù)鏈？

　　謝濤：2019年，上級公司紀委在日常檢查過程中發(fā)現(xiàn)張濤違規(guī)報銷機票的問題線索，后將該線索移送四川省監(jiān)委，四川省監(jiān)委指定成都市監(jiān)委管轄，成都市監(jiān)委將張濤案指定我委管轄。

　　張濤被立案審查調(diào)查后，態(tài)度強硬，毫無認罪悔錯、配合調(diào)查之意，拒不承認其通過虛開行程單或虛增價格報銷機票方式套取公款，以及向管理和服務(wù)對象索賄等行為。同時，張濤還通過各種方式試探調(diào)查進度，根據(jù)情況改變供述，辯解其非法資金系他人贈與、“隱形福利”、“房產(chǎn)交易”等。辦案人員在對張濤的調(diào)查中進一步發(fā)現(xiàn)，張濤及其女兒劉某名下資產(chǎn)眾多，明顯超過合法收入，差額巨大，還涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明罪。

　　根據(jù)刑事訴訟法第五十五條規(guī)定，沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。在張濤案辦理過程中，我們盡量減少對張濤口供的依賴，在證據(jù)關(guān)聯(lián)性的原則下，延伸調(diào)取證據(jù)，全力核實核清每一筆涉案資金，通過追蹤“錢”的流向，用財務(wù)資料、銀行流水、證人證言、涉案人員供述等證據(jù)，查清資金的來源和去向，形成完整證據(jù)鏈。比如，對于張濤貪污部分，我們通過查證報銷憑證、旅客歷史行程查詢單，詢問票務(wù)公司、辦公室具體經(jīng)辦人員獲取證言，確定真實出行可報銷金額，以及虛構(gòu)出行、虛高票價報銷的金額；對于張濤受賄部分，我們查閱了工商登記資料、合同審批會簽表、記賬憑證、銀行交易明細以及相關(guān)行賄人對行賄時間、地點、方式的詳細描述，查明行賄事實和金額；對于張濤巨額財產(chǎn)來源不明部分，由于張濤收入來源復(fù)雜，且在多地購置了不動產(chǎn)，調(diào)查張濤收入來源、金額和真實性的甄別存在較大難度，工作量大，對于這些財產(chǎn)來源，我們輾轉(zhuǎn)多省市提取書證，分析銀行數(shù)據(jù)10余萬條，整理卷宗80余卷，對張濤收入來源逐一認定、比對，核實張濤的工資、福利等收入。根據(jù)有利于被審查調(diào)查人的原則，將張濤可以說明來源的收入部分，以及證據(jù)相對充分、證據(jù)鏈相對完整能證明系合法收入的部分予以扣除，最終認定張濤不能說明來源的財產(chǎn)1221萬余元。2021年4月12日，我委商請檢察院提前介入，對本案中“零口供”定罪的證據(jù)收集、事實認定、法律適用等進行研究，最終用完整、扎實的證據(jù)鏈還原了張濤違法犯罪事實，并獲得了檢察院、法院認可。

　　張濤多次通過虛開行程單、虛報與實際出行價格不符的機票的方式套取國有控股公司資產(chǎn)，如何認定其貪污數(shù)額？

　　周平：經(jīng)查，2013年1月至2018年5月期間，張濤被國有航空投資公司委派至國有控股公司先后擔任副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理。其間，其利用職務(wù)便利，多次安排行政部門工作人員為其虛開行程單、虛報與實際出行價格不符的機票，以權(quán)謀私、侵吞公款。

　　根據(jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，以及2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。張濤作為國有控股公司副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理，系受國有航空公司委派，在國有控股公司從事公務(wù)，屬于國家工作人員。根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。本案中，張濤通過虛報行程單、虛報機票金額形式侵吞公共財物的主觀意圖明確，客觀上實施了該行為，應(yīng)認定其構(gòu)成貪污罪。

　　高葉：關(guān)于張濤貪污金額的計算，應(yīng)主要把握以下兩個方面：一是扣除真實出行、真實價格部分。經(jīng)查，張濤利用職務(wù)便利，安排他人為其報銷機票64次，報銷金額22.9萬余元。根據(jù)司法鑒定書、報銷憑證和旅客歷史行程查詢單，計算張濤真實出行的次數(shù)、實際支付的價格共計14萬余元并予以扣除，認可其應(yīng)當享受的報銷待遇。最終認定張濤采取虛報行程單、虛報機票金額形式侵吞公款金額8.9萬余元。

　　二是關(guān)于是否根據(jù)國有出資占比認定貪污金額。有觀點認為，該公司的國有出資占比60%，故張濤貪污犯罪的金額應(yīng)為指控金額的60%。我們不認同該觀點。在企業(yè)經(jīng)營過程中，企業(yè)的資產(chǎn)是基于一個經(jīng)營整體存在和產(chǎn)生，在適用刑法保護該社會關(guān)系時理應(yīng)整體保護。而且，2022年1月國家監(jiān)委印發(fā)的《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。參照該《意見》，國家出資企業(yè)中的國家工作人員涉嫌貪污的犯罪數(shù)額，亦應(yīng)以整體數(shù)額認定，不能按照國家出資企業(yè)中的國有成分比例計算。綜上，張濤作為國有控股公司中從事公務(wù)的人員，其利用職務(wù)便利非法占有公司的8.9萬余元應(yīng)全部認定為貪污數(shù)額。

　　張濤主動向管理和服務(wù)對象“借錢”，既未約定借款期限、利息，也沒有還款行為，是否構(gòu)成索賄？

　　高葉：參照最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為受賄。索賄具有主動性、故意性，主觀惡性比普通受賄更大，嚴重損害了公職行為廉潔性。刑法第三百八十六條明確規(guī)定，“索賄的從重處罰”。

　　本案中，張濤在擔任國有控股公司副總經(jīng)理，黨委副書記、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，多次以急需用錢為由，向其管理和服務(wù)對象袁某、劉某、胡某“借款”。本院經(jīng)審查，認定張濤上述行為系以借為名的索賄。理由如下：一是在張濤主動向上述三名管理和服務(wù)對象提出“借款”要求時，其實際控制的銀行卡內(nèi)有大額存款，遠超其向他人所借的錢款數(shù)額。同時，相關(guān)“借款”轉(zhuǎn)入張濤控制的銀行賬戶后，均用于張濤的日常開支，不存在“急需用錢”的借款理由。二是上述三名“出借人”均系張濤的管理和服務(wù)對象，其中，袁某、劉某名下有關(guān)聯(lián)公司負責向張濤所在公司供貨，胡某系張濤下屬。三人在證言中均表示其本不愿借錢給張濤，但都受制于張濤的職權(quán)，故不得不違背自身意志“出借”。三是從償還的情況看，張濤與袁某、劉某、胡某間的“借款”均未約定期限、利息，張濤從未歸還所借款項，亦沒有償還的意思表示。袁某、劉某、胡某明確表示知道張濤不會償還，因此被索要后也從未要求還款。綜上，應(yīng)認定張濤主動向袁某、劉某、胡某“借款”的行為系以借為名的索賄。

　　如何計算張濤巨額財產(chǎn)來源不明的數(shù)額？張濤巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪行為跨越了新舊法，是否應(yīng)當酌情從輕處罰？

　　謝濤：根據(jù)刑法第三百九十五條第一款規(guī)定，國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。

　　本案中，1998年至2018年期間，張濤實施了貪污、受賄等多種犯罪行為，時間跨度長、行為次數(shù)多，金額較難認定。此外，張濤女兒劉某的生活費、出國留學(xué)費、歸國以后創(chuàng)業(yè)投資和生活消費基本源于張濤，但在張濤接受審查調(diào)查時，其本人與劉某名下仍擁有大量資金、財產(chǎn)，且明顯超過合法收入，無法說明來源。

　　為了準確計算這部分金額，我委本著實事求是的原則，對張濤本人與劉某自1998年6月以來的所有可查收入“應(yīng)統(tǒng)盡統(tǒng)”，根據(jù)供職企業(yè)財務(wù)資料、住房公積金明細等，計算張濤工作期間所獲薪酬；根據(jù)不動產(chǎn)交易銀行流水，計算張濤買賣房產(chǎn)獲利金額，總收入共計2296萬余元，張濤和劉某名下銀行卡余額、購置房產(chǎn)、日常消費、出借款項等財產(chǎn)及支出共計3757萬余元，貪污及受賄犯罪所得240余萬元，不能合理說明來源金額1221萬余元。其中，對于財務(wù)資料缺失或不完整的部分，按照有利于當事人的原則進行認定。

　　王曉嵐：在庭審過程中，張濤及其辯護人對張濤巨額財產(chǎn)來源不明的事實提出不同意見。其中，張濤及其辯護人提出，張濤曾收受他人贈予的700—800萬港元現(xiàn)金支票，支取后以現(xiàn)金的方式存放家中供日常開支，計算數(shù)額時應(yīng)當予以排除該部分收入。根據(jù)相關(guān)證人證言，贈與人僅認可其曾贈與張濤20萬人民幣，該部分此前已計入張濤合法收入金額，且張濤家人證實未見張濤曾在家中存放大額現(xiàn)金。關(guān)于張濤所述收受他人贈與的700—800萬港元的現(xiàn)金支票，既無銀行支取記錄印證，又無證人證言支撐，亦找不到存放于家中的大額現(xiàn)金，無法說明合理來源，本院對此不予支持。

　　張濤辯護人還提出了張濤炒股盈利300—400萬元的辯護意見。我們認為，如果張濤炒股且巨額盈利屬實，其在接受調(diào)查時對這一可能對其定罪量刑產(chǎn)生重大影響的事實應(yīng)當提及，但在整個調(diào)查過程中，張濤均對調(diào)查人員多次關(guān)于其是否購買基金、股票等理財產(chǎn)品的訊問作否定回答。其次，張濤完全不記得自己的證券賬戶及開戶的證券公司，辦案人員查詢相關(guān)記錄時亦沒有發(fā)現(xiàn)張濤名下有賬戶用于購買基金、股票，也沒有相應(yīng)的銀行流水。因此，本院對于張濤及其辯護人上述的辯護意見不予支持。經(jīng)過法庭質(zhì)證，對于監(jiān)察機關(guān)認定的張濤巨額財產(chǎn)來源不明數(shù)額1221萬余元予以支持。

　　《刑法修正案(七)》對巨額財產(chǎn)來源不明罪增加了差額特別巨大的量刑檔次，相較修訂前的刑法提高了法定刑。本案中，張濤的巨額財產(chǎn)獲取時間長，其行為跨越了2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行日期，在審理時對于是否應(yīng)當酌情從輕處罰產(chǎn)生了爭議。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法實施日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》第二條規(guī)定：對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，若修訂刑法比原刑法規(guī)定更為嚴格、法定刑更重，在提起公訴時應(yīng)提出酌情從輕處理意見。張濤巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪行為跨越了《刑法修正案(七)》施行日期，我們參照上述批復(fù)精神，采納了檢察院對張濤酌情從輕處罰的意見。

　　本報記者 方弈霏 中國紀檢監(jiān)察報